Pensioen en overgang van een onderneming in de Wet toekomst pensioenen
Herman M. Kappelle[1]
- Inleiding
De consequenties van de invoering van de Wet toekomst pensioenen op pensioenen indien sprake is van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW hebben de afgelopen tijd veel stof doen opwaaien. Onder een overgang van onderneming verstaat het BW de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt[2]. Een economische eenheid in dit kader is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.[3] Bij overgang van onderneming is sprake van een activa/passiva transactie. Daarbij wordt de onderneming als zodanig verkocht/overgedragen. De aandelen in de vennootschap die de onderneming dreef veranderen niet van eigenaar. In dit artikel schets ik de mogelijke scenario’s die aan de orde (kunnen) zijn bij overgang van onderneming en de bepalingen van de Wet toekomst pensioenen (Wtp)
1 Hoofdregel, artikel 7:663 BW
Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.[4] Het gaat dus – en dat is voor de onderhavige materie van groot belang – om rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor de werkgever van de overgenomen onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in de overgenomen onderneming werkzame werknemer. Een pensioenovereenkomst maakt deel uit van de arbeidsovereenkomst.
1.2 Uitzondering, artikel 7:664, lid 1 BW
Artikel 7:664, maakt in het eerste lid een belangrijke uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:663 BW. De hoofdregel is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet als de verkrijgende werkgever aan de overgenomen werknemers eenzelfde aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers.[5] Ook als de verkrijger onder een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds valt, of bij cao andere afspraken zijn gemaakt, is de hoofdregel van artikel 7:663 niet van toepassing. - Samenhang BW en Wet toekomst pensioenen
De onderlinge samenhang tussen artikel 7:663 BW en 7:664 BW levert in combinatie met de overgangsbepalingen in de Pensioenwet na de inwerkingtreding van de Wtp een veelheid aan mogelijke scenario’s op.
De Wtp voorziet in artikel 220i in algemeen overgangsrecht. Voor op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wtp (1 juli 2023) bestaande pensioenovereenkomsten blijft de Pensioenwet zoals die op dat moment luidde – een enkele uitzondering daargelaten – van toepassing, totdat de pensioenuitvoerder de desbetreffende regeling heeft aangepast aan de Wtp en uiterlijk tot 1 januari 2028. In artikel 220e is specifiek overgangsrecht opgenomen voor pensioenregelingen op basis van een met de leeftijd oplopende premie. Voor dergelijke regelingen is, nadat zij zijn aangepast aan de Wtp, onder voorwaarden het voorschrift van artikel 17 PW dat sprake moet zijn van een leeftijdsonafhankelijke premie niet. De deelnemers die onder deze zogenoemde eerbiedigende werking vallen, mogen hun pensioenopbouw dus voortzetten op basis van een met de leeftijd oplopend percentage van de pensioengrondslag. Overigens zijn alle bepalingen uit hoofde van de Wtp onverkort van toepassing. Artikel 220e maakt alleen een uitzondering op het voorschrift voor de leeftijdsonafhankelijke premie. Deze mogelijkheid geldt voor bestaande deelnemers in bestaande pensioenregelingen. Een bestaande pensioenregeling in dit kader is een op 30 juni 2023 bestaande regeling en een bestaande deelnemer is een deelnemer die deelnam op de dag voorafgaand aan de dag waarop de pensioenregeling een leeftijdsonafhankelijke premie krijgt. Dit moet uiterlijk op 1 januari 2028 het geval zijn. Tot die datum kunnen nog nieuwe deelnemers toetreden, die gebruik maken van de eerbiedigende werking. Tenslotte hebben we de pensioenregelingen die al volledig zijn aangepast aan de Wtp.
De diversiteit van de diverse regelingen en de verschillende (overgangs)regimes, maakt het lastig om een algemene regel ter zake van de pensioenen en overgang van een onderneming en de Wtp te formuleren. Met name de vraag hoe om te gaan met regelingen die onder de eerbiedigende werking vallen, kwam hierbij veelvuldig aan de orde. De Memorie van toelichting leek in eerste instantie duidelijk: “tot slot wordt opgemerkt dat een overgang van onderneming ertoe kan leiden dat de verkrijgende onderneming de pensioenregeling met een geëerbiedigde progressieve premie voortzet. Dit kan echter alleen met betrekking tot de werknemers die bij de vervreemder onder de pensioenregeling met een geëerbiedigde progressieve premie vielen”.[6]
In maart 2024 plaatste het ministerie van SZW een vraag en antwoord op de site werkenaanonspensioen.nl dat enige verwarring te weeg bracht. Op de vraag; “geldt de eerbiedigende werking voor nieuwe werknemers die ná overgang van onderneming bij de verkrijgende werkgever in dienst treden, maar voordat er een nieuwe pensioenregeling ingaat voor nieuwe werknemers met een leeftijdsonafhankelijke premie?” antwoordde het ministerie: “Ja. Dit kan, maar alleen tot het moment dat de pensioenregeling voor de nieuwe medewerkers in gaat. Dat moet uiterlijk op 31 december 2026.” In juni 2024 verduidelijkte het ministerie dit antwoord door op de genoemde site in te gaan op een aantal mogelijke situaties, die ik hierna schets. De algemene, voor alle situaties geldende conclusie is; “een keuze voor de eerbiedigende werking van de progressieve premie voor het overgenomen personeel heeft geen gevolgen voor het eigen of nieuwe personeel van de verkrijger. Alleen voor de overgenomen werknemers geldt dat zij hun arbeidsvoorwaarden inclusief de pensioenovereenkomst behouden”.
Door dit antwoord is inmiddels gelukkig glashelder dat alleen de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van overgang voor de werkgever in de overgenomen onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Dit geldt dus nadrukkelijk alleen voor de overgenomen werknemers. De overnemende werkgever neemt niet de pensioenregeling van de overgenomen onderneming over, maar slechts de uit de met de overgenomen werknemers afgesloten pensioenovereenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen. - 27 mogelijke scenario’s
Om te bepalen welke regime op een pensioenregeling van toepassing bij overgang van een onderneming is een aantal vragen van belang. Heeft de verkrijger een pensioenregeling? Biedt hij deze ook aan de overgenomen werknemers aan, of niet? Valt deze onder het overgangsrecht, onder de eerbiedigende werking, of is hij al volledig aangepast aan de Wtp? Heeft de vervreemder een pensioenregeling? Valt deze onder het overgangsrecht, onder de eerbiedigende werking, of is hij al volledig aangepast aan de Wtp. Op basis van deze uitgangspunten kom ik tot 27 mogelijke scenario’s, waarbij voor een aantal geldt dat de uitkomst hetzelfde is.
3.1 Verkrijger heeft pensioenregeling, vervreemder heeft pensioenregeling
In deze situatie komen we al tot 18 scenario’s. De verkrijger kan een regeling hebben die onder het overgangsrecht valt, onder de eerbiedigende werking valt, of al volledig is aangepast aan de Wtp. Hetzelfde geldt voor de vervreemder. Tenslotte kan de verkrijger al dan niet gebruik maken van de uitzondering van artikel 7;664, lid 1 onderdeel a BW door zijn bestaande pensioenregeling ook toe te passen op de overgenomen werknemers.
3.1.1 Verkrijger biedt bestaande regeling ook aan de overgenomen werknemers aan
In een dergelijke situatie worden de overgenomen werknemers deelnemer in de pensioenregeling van de verkrijger. Dit kan, afhankelijk van de status van de bestaande regeling bij de overnemende werkgever een regeling zijn die onder het overgangsrecht valt, een regeling die valt onder de eerbiedigende werking, of een regeling die al volledig is aangepast aan de Wtp. Het is hierbij niet van belang welke regeling de overgenomen deelnemers hadden. Zij gaan volledig over naar de regeling van de verkrijger, ongeacht de status van de regeling bij de vervreemder. Als de verkrijger (nog) niet heeft geopteerd voor eerbiedigende werking en (nog) volledig op basis van het overgangsrecht onder de oude bepalingen van de Pensioenwet valt, geldt dit ook voor de overgenomen werknemers, ook als de vervreemder al wel voor de eerbiedigend werking opteerde of zijn regeling zelfs al volledig aanpaste aan de Wtp.
3.1.2 Verkrijger biedt bestaande regeling niet ook aan de overgenomen werknemers aan
In dit geval gaan de verplichtingen uit hoofde van de pensioenovereenkomsten van de overgenomen werknemers van rechtswege over op de verkrijger. De overgenomen werknemers behouden dus hun bestaande pensioenovereenkomst, die onder het overgangsrecht kan vallen, onder de eerbiedigende werking kan vallen, of al volledig zijn aangepast aan de Wtp. Daar verandert de overgang van de onderneming voor de overgenomen werknemers niets in. In deze situatie blijven de regelingen van de verkrijger en de vervreemder naast elkaar bestaan.
Werknemers die na de overgang in dienst treden bij de overnemende werkgever worden in de hiervoor in 3.1.1 en 3.1.2 beschreven gevallen deelnemer in de bestaande pensioenregeling van de overnemende werkgever, zoals die al van toepassing is voor de overname.
3.2 Verkrijger heeft pensioenregeling, vervreemder heeft geen pensioenregeling
Deze situatie leidt tot 6 scenario’s. De verkrijger kan een regeling hebben die onder het overgangsrecht valt, een regeling waarvoor hij heeft geopteerd voor eerbiedigende werking, of een regeling die al volledig is aangepast aan de Wtp. In alle drie de gevallen kan hij de bestaande regeling al dan niet ook op de overgenomen deelnemers toepassen.
3.2.1 Verkrijger biedt bestaande regeling ook aan de overgenomen werknemers aan
Deze situatie is volledig vergelijkbaar met onderdeel 3.1.1. De overgenomen werknemers worden deelnemer in de pensioenregeling van de verkrijger. Dit kan, afhankelijk van de status van de bestaande regeling bij de overnemende werkgever, een regeling zijn die onder het overgangsrecht valt, een regeling die onder de eerbiedigende werking valt, of een regeling die al volledig is aangepast aan de Wtp.
3.2.2 Verkrijger biedt de bestaande regeling niet aan de overgenomen werknemers aan
In deze redelijk theoretische situatie, hebben we niet met artikel 7.664 BW te maken, maar met artikel 9 Pensioenwet. Op grond van dit artikel wordt als bij overgang van onderneming de vervreemder geen pensioenregeling had en de verkrijger voor zijn bestaande werknemers vóór het tijdstip van de overgang een pensioenovereenkomst heeft gesloten, de verkrijger geacht op het moment van de overgang het aanbod tot het sluiten van een zelfde pensioenovereenkomst te hebben gedaan aan de werknemers van de vervreemder. M.a.w. het resultaat is hetzelfde als bij 3.2.1. De overgenomen werknemers krijgen eenzelfde regeling als de zittende werknemers bij de verkrijger. Dit kan een regeling zijn die onder het overgangsrecht valt, een regeling die onder de eerbiedigende werking valt, of een regeling die al volledig is aangepast aan de Wtp.
Werknemers die na de overgang in dienst treden bij de overnemende werkgever worden deelnemer in de bestaande pensioenregeling van de overnemende werkgever zoals die al van toepassing is voor de overname.
3.3 Verkrijger heeft geen pensioenregeling, vervreemder heeft wel een pensioenregeling
Deze situatie kent slechts drie scenario’s, maar leverde zoals hiervoor aangegeven de meeste vragen op. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor bij een doorstart na faillissement. Een nieuwe en speciaal daarvoor opgerichte BV neemt de onderneming van de failliete BV over met een aantal werknemers. Na een succesvolle doorstart, komen er nieuwe werknemers in dienst van de nieuw opgerichte BV. En veelal willen die dezelfde pensioenregeling als de bij de doorstart overgenomen werknemers. Dat blijkt dus lastig.
De uitzondering van artikel 7:664, lid 1, onderdeel a BW is in deze situatie niet van toepassing, want de verkrijger heeft geen eigen regeling. Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de bij de vervreemder lopende pensioenovereenkomsten van de overgenomen werknemers gaan van rechtswege over op de verkrijger. De status van de pensioenregeling van de overgenomen werknemers (overgangsrecht, eerbiedigende werking, of aangepast aan Wtp) verandert ook in dit scenario daardoor niet. Ook hier geldt dat de overnemende werkgever niet de pensioenregeling van de overgenomen onderneming overneemt, maar slechts de uit de pensioenovereenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen voor de overgenomen werknemers. Werknemers die na de overgang in dienst treden bij de overnemende werkgever kunnen geen deelnemer worden in de pensioenregeling die geldt voor de overgenomen werknemers. Als de overnemende werkgever voor deze werknemers een pensioenregeling wil treffen, kan dit uiteraard. Dit is dan echter een pensioenregeling die tot stand komt ná de inwerkingtreding van de Wtp waarbij er dus per definitie geen sprake kan zijn van overgangsrecht of eerbiedigende werking. De nieuwe regeling valt vanaf aanvang volledig onder de Wtp.
Samenvatting en conclusie
De situatie ter zake van pensioenregelingen bij overgang van een onderneming was al complex voor de inwerkingtreding van de Wtp, maar is daarna nog vele malen complexer geworden. Doordat bestaande pensioenregelingen drie verschillende statussen kunnen hebben (onder het overgangsrecht vallend, onder de eerbiedigende werking vallend, volledig onder Wtp vallend), er twee partijen bij betrokken zijn (verkrijger en vervreemder) die niet dezelfde status voor hun pensioenregeling (behoeven te) hebben en de mogelijkheid die de verkrijger heeft om zijn bestaande pensioenregeling ook toe te passen op de overgenomen werknemers, zijn er 27 verschillende scenario’s.
Belangrijkste constatering mijnerzijds is dat met de laatste update van SZW op de site www.werkenaanonspensioen.nl het misverstand uit de wereld is dat na een overgang van onderneming nog nieuwe werknemers zouden kunnen toetreden tot een pensioenregeling met eerbiedigende werking zoals die geldt voor de overgenomen werknemers. Het zij nogmaals benadrukt; De overnemende werkgever neemt niet de pensioenregeling van de overgenomen onderneming over, maar slechts de uit de met de overgenomen werknemers afgesloten pensioenovereenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen. Werknemers die na de overgang in dienst treden bij de overnemende werkgever kunnen geen deelnemer worden in de pensioenregeling die geldt voor de overgenomen werknemers. Als de overnemende werkgever voor deze werknemers een pensioenregeling wil treffen, kan dit uiteraard. Dit is dan echter een pensioenregeling die tot stand komt ná de inwerkingtreding van de Wtp waarbij er dus per definitie geen sprake kan zijn van overgangsrecht of eerbiedigende werking. De nieuwe regeling valt vanaf aanvang volledig onder de Wtp.
[1] Prof. mr. H.M. Kappelle is bijzonder hoogleraar Fiscaal Pensioenrecht aan de VU Amsterdam, senior adviseur a.s.r. Nederland NV en eigenaar van Herman Kappelle Fiscaal Juridisch Pensioenadvies
[2] Artikel 7:662, lid 1, onderdeel a BW
[3] Artikel 7:662, lid 1, onderdeel b BW
[4] Artikel 7:663 BW
[5] Artikel 7:664, lid 1, onderdeel a BW
[6] Kamerstukken II, 2021-2022, 36 067, nr. 3, p. 259