Een verplichting die je niet hebt, kun je niet overdragen.
Mijn artikel in het Weekblad Fiscaal Recht van 27 oktober 2016, “Overgangsperikelen bij uitfasering pensioen in eigen beheer”, leidde tot vragen in de Tweede Kamer. Het artikel ging met name over de situatie waarin sprake is van pensioen van een DGA dat gedeeltelijk in een eigen beheer lichaam zit en gedeeltelijk bij een verzekeraar. Het verzekerde gedeelte heeft dan de vorm van een zogenoemd onbepaald verzekerd deel. Mijn stelling was (en is) dat het in die situatie, ook nadat de eigen BV geen toegelaten pensioenuitvoerder is, mogelijk is het onbepaalde elders verzekerde deel alsnog onder te brengen bij de eigen BV. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Wet uitfasering pensioen in eigen beheer, schrijft de staatssecretaris van Financiën; “in de situatie van een onbepaald elders verzekerd deel, zal de pensioenovereenkomst zo aangepast moeten worden dat de DGA voor het elders verzekerde deel van het pensioen alleen aanspraak heeft op het pensioen dat door de professionele verzekeraar voor het opgebouwde pensioenkapitaal wordt uitgekeerd. Partijen zullen moeten uitsluiten dat de BV vanaf 1 januari 2017 nog gehouden is om het extern verzekerde deel van het pensioen aan te vullen met een in eigen beheer gehouden pensioen.” Op welke wettelijke bepaling hij deze stelling baseert, is onduidelijk. Het lijkt me toch zeer onwaarschijnlijk dat een dergelijke verplichting voor de DGA ontstaat door een antwoord van de staatssecretaris in de nota naar aanleiding van het verslag.
Wat later in de parlementaire behandeling treedt de staatssecretaris wat meer in detail en gaat hij desgevraagd specifiek in op mijn artikel. CDA Tweede Kamerlid Pieter Omtzigt vroeg hem of hij mijn conclusie in mijn artikel deelt. In een brief aan de Tweede Kamer van 10 november 2016 antwoordt hij: “Ik ben het op zich met de heer Kappelle eens dat bij een extern verzekerd onbepaald deel de DGA voor zijn pensioentoezegging alleen het eigen beheer lichaam kan aanspreken. Echter zijn conclusie dat (daardoor) geen sprake zou zijn van waardeoverdracht deel ik niet. Van een toegestane waardeoverdracht is op grond van het ook door de heer Kappelle aangehaalde artikel 19b, tweede lid Wet LB 1964 – kort gezegd – sprake als een pensioen overgaat van de ene toegelaten verzekeraar naar een andere toegelaten verzekeraar. Omdat een eigen beheer lichaam na inwerkingtreding van de in het wetsvoorstel opgenomen wijzigingen geen toegelaten verzekeraar meer is, is waardeoverdracht van een extern verzekerd pensioen naar een eigen beheer lichaam na inwerkingtreding van het wetsvoorstel niet langer toegestaan. Dit geldt ook voor het terughalen van een extern verzekerd onbepaald deel. In dat geval is namelijk sprake van waardeoverdracht, aangezien een verplichting ingevolge een pensioenregeling overgaat van de ene verzekeraar naar de andere verzekeraar. De externe verzekeraar wordt door de overdracht namelijk bevrijd van zijn verplichting, terwijl deze overgaat op het eigen beheer lichaam.”
“Kort gezegd” stelt de staatssecretaris. Wat mij betreft te kort gezegd. En innerlijk tegenstrijdig. De staatssecretaris is het met mij eens dat de DGA bij een extern verzekerd onbepaald deel alleen het eigen beheer lichaam kan aanspreken. Dat is een belangrijk uitgangspunt waar we het dus over eens zijn. Volgens de staatssecretaris is – nog steeds kort gezegd – van waardeoverdracht sprake als een pensioen overgaat van de ene verzekeraar naar een andere. En dat is wat mij betreft echt te kort door de bocht. Artikel 19b, tweede lid Wet LB 1964 heeft het niet over de overgang van een pensioen, maar over de overgang van een verplichting ingevolge een pensioenregeling. De DGA kan, ook volgens de staatssecretaris, alleen het eigen beheer lichaam aanspreken voor zijn pensioen. Daaraan kan ik geen andere conclusie verbinden dan dat de verplichting ingevolge de pensioenregeling dus volledig bij dit eigen beheer lichaam zit. De verplichting is alleen gedekt bij twee verschillende entiteiten. Een deel bij het eigen beheer lichaam en een deel bij de verzekeraar. Als de verzekeraar het extern verzekerde onbepaalde deel overdraagt aan het eigen beheer lichaam wordt hij inderdaad bevrijd van een verplichting. Maar die verplichting is niet de verplichting uit hoofde van de pensioenregeling. Want die zit al volledig bij het eigen beheer lichaam. De overdracht bevrijdt de verzekeraar van zijn verplichting uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst en niet van een verplichting ingevolgde de pensioenregeling. Wat die verplichting heeft hij nooit gehad omdat de DGA alleen het eigen beheer lichaam kan aanspreken. En een verplichting die je niet hebt, kun je ook niet overdragen.
Kortom, de staatssecretaris overtuigt mij nog niet. Integendeel, ik ben, voor zover nog mogelijk, alleen maar gesterkt in mijn overtuiging dat overdracht van een extern verzekerd onbepaald deel naar een eigen beheer lichaam ook na inwerkingtreding van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer nog mogelijk is zonder fiscale consequenties. Als Wiebes dat niet wil, moet hij dit regelen in de wet en niet in de nota naar aanleiding van het verslag of brieven aan de Tweede Kamer. Gelukkig hebben we nog een Eerste Kamer.
21112016