Terugbetalen aandelenkapitaal pensioen-BV leidt tot afkoop.
Datum: 14 december 2021
Leestijd 6 minuten
X en Y hebben beiden pensioen in eigen beheer in Z BV. X is enig aandeelhouder in Z BV. Z BV vermindert geplaatste aandelenkapitaal en betaalt dit terug aan X door verrekening van lening en rekeningcourantvordering van X en Y. Dit leidt tot afkoop van het pensioen omdat X en Y zijn bevrijd van hun schulden aan Z BV en Z BV door de terugbetaling niet langer in staat is het pensioen (volledig) uit te keren, gelet op het na de terugbetaling resterende vermogen van Z BV.
Pensioen in eigen beheer en forse lening en rekeningcourantvordering
X en Y zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. X is enig aandeelhouder in Z BV die pensioen voor zowel X als Y in eigen beheer heeft. X en Y zijn gezamenlijk bevoegde bestuurders van Z BV. X en Y hebben een langlopende lening van € 210.000 en een rekeningcourantvordering van € 31.602 bij Z BV. Op de balans staat een pensioenvoorziening van € 403.534. De waarde in het economische verkeer van de pensioenen van X en Y bedraagt gezamenlijk € 639.168.
Terugbetaling aandelenkapitaal door verrekening met leningen
Z BV vermindert het geplaatste aandelenkapitaal met in totaal € 233.132 en betaalt dit terug aan X door verrekening met de lening en de rekeningcourantvordering. De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat de terugbetaling van het aandelenkapitaal in combinatie met het negatieve eigen vermogen van Z BV een al dan niet gedeeltelijke afkoop van het pensioen van zowel X als Y inhoudt. Hij legt daarom aan beiden een navorderingsaanslag met heffings- en revisierente op.
X en Y tekenen beroep aan tegen de navorderingsaanslag bij de rechtbank. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond en zowel X als Y gaan in hoger beroep bij het gerechtshof.
Hof: pensioen is afgekocht
Het Hof stelt vast dat niet in geschil is dat civielrechtelijk een vermindering van het geplaatste kapitaal van Z BV plaatsvond, gevolgd door een terugbetaling aan X en Y. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of deze terugbetaling fiscaalrechtelijk een (gedeeltelijke) afkoop van het pensioen van X en Y inhoudt.
Volgens het Hof nam het reeds negatieve vermogen van Z BV verder af door de terugbetaling van kapitaal. Het Hof constateert dat het daarmee uiterst onwaarschijnlijk is geworden dat Z BV de op grond van haar pensioenverplichtingen verschuldigde uitkeringen in de toekomst geheel zal kunnen doen. Na de terugbetaling van kapitaal had Z BV tegenover pensioenaanspraken van X en Y ter grootte van in totaal € 639.168 ten hoogste nog slechts bezittingen staan ten bedrage van € 118.669. Het pensioen van X was bovendien op dat moment reeds ingegaan en Z BV had geen activiteiten waaruit zij redelijkerwijs voldoende opbrengst had kunnen behalen om haar dekkingsgraad ook maar enigszins richting de 100% te krijgen.
Gelet op deze feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat de terugbetaling van kapitaal fiscaalrechtelijk moet worden aangemerkt als betaling van een afkoopsom aan X en Y. De afkoopsom staat tegenover de waardedaling van de pensioenrechten van X. Daarbij acht het Hof mede van belang dat X de enig aandeelhouder was van Z BV op het moment van de terugbetaling en hij in beginsel zelfstandig tot de terugbetaling van kapitaal kon beslissen en dat klaarblijkelijk ook deed.
Voor Y volgt het Hof een soortgelijke redenering. Y had zich volgens het Hof tegen de terugbetaling kunnen verzetten als bestuurder van Z BV of als pensioengerechtigde. Dat deed zij niet. In feite stemde zij dusdoende er mee in. Het Hof concludeert dat deze instemming een handeling betrof waardoor enerzijds de waarde van haar pensioenrechten (feitelijk) afnam en zij anderszins (gedeeltelijk) werd bevrijd van haar schulden aan Z BV. Daarmee is naar het oordeel van het Hof de aanspraak ingevolgde de pensioenregeling van Y (gedeeltelijk) afgekocht.
Hof: ten overvloede; pensioen is ook nog voor verwezenlijking vatbaar
Ten overvloede gaat het Hof nog in op de vraag of het pensioen voor verwezenlijking vatbaar was. Die vraag zou van belang zijn als geen sprake zou zijn van afkoop maar van prijsgeven van de pensioenrechten, zoals X en Y betoogden. In het geval waarin de pensioenrechten niet meer voor verwezenlijking vatbaar zijn, leidt prijsgeven niet tot heffing bij de pensioengerechtigden.
Er is volgens het Hof slechts sprake van een aanspraak die niet voor verwezenlijking vatbaar is indien er dwingende maatschappelijke redenen zijn om af te zien van pensioen zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij faillissement, surséance van betaling en schuldsanering. X en Y stelden niet dat een dergelijke situatie bij Z BV, gelet op haar financiële situatie te verwachten viel. Het Hof concludeert dan ook dat, zoals uit de totstandskomingsgeschiedenis van artikel 19b Wet LB 1964 blijkt, de enkele omstandigheid dat de financiële middelen van een pensioenlichaam, al dan niet duurzaam en in vergaande mate onvoldoende zijn om het volledige pensioen te betalen, op zichzelf nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van dwingende maatschappelijke redenen die maken dat een pensioenaanspraak niet meer voor verwezenlijking vatbaar is. X en Y stelden volgens het Hof, naast de feitelijke waardeloosheid van (een deel) van hun pensioenaanspraken, geen andere redenen voor het prijsgeven van die aanspraken die als dwingend en maatschappelijk zouden kunnen worden gekarakteriseerd. Daarom is geen sprake van een niet voor verwezenlijking vatbare aanspraak. De stelling dat X en Y met de terugbetaling van kapitaal niet oneigenlijk of misbruikelijk handelden, doet aan dat oordeel niet af, omdat zulks handelen geen voorwaarde is voor het als voor verwezenlijking vatbaar aanmerken van een prijsgegeven pensioenaanspraak.
Commentaar
Het opbouwen van pensioen in eigen beheer is al sinds 1 juli 2017 niet meer mogelijk. Desalniettemin is dit fenomeen nog regelmatig onderwerp van geschillen tussen Belastingdienst en (voormalige) grootaandeelhouders. In dit geval was X enig aandeelhouder in de pensioen-BV en had zijn partner daar ook haar pensioen ondergebracht. Dit is alleen mogelijk als de partner ook grootaandeelhouder was in de vennootschap die haar pensioen toezegde. Of dat ook daadwerkelijk het geval was, vertelt het verhaal niet. Maar kennelijk wel, want anders is de pensioen-BV geen toegelaten uitvoerder voor het pensioen van Y en was haar pensioenaanspraak uit dien hoofde al belast.
Afkoop is volgens artikel 1 van de Pensioenwet “iedere handeling waardoor pensioenaanspraken en pensioenrechten hun pensioenbestemming verliezen”. In tegensteling tot bij afzien, is bij afkoop sprake van een op geld waardeerbare tegensprestatie. In dit geval bestond die uit de terugbetaling van kapitaal en het daartegenover wegvallen van de schulden van X en Y. Z BV was daardoor niet meer in staat om de pensioenen volledig uit te betalen, zodat in feite sprake was van afkoop. En ook bij een gedeeltelijke afkoop is de volledige aanspraak belast (HR 16 september 1981).
Als geen sprake is van een op geld waardeerbare tegensprestatie is geen sprake van afkoop, maar van afzien (prijsgeven) van pensioenrechten. Ook in die gevallen leidt dit er in beginsel toe dat de waarde in het economische verkeer van de aanspraak belast is, tenzij het pensioen waarvan wordt afgezien niet voor verwezenlijking vatbaar is. Het Hof fileert ten overvloede deze door X en Y ingenomen stelling. Er is geen sprake van faillissement, surséance van betaling of schuldsanering en zowel X als Y hadden de situatie waardoor Z BV niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen kunnen voorkomen door niet in te stemmen met het terugbetalen van kapitaal en hun schulden bij Z BV op andere wijze af te lossen. Dan had Z BV zijn verplichtingen uit de op die wijze verkregen middelen kunnen nakomen. Het Hof volgt hiermee de lijn van Hof Arnhem 1 februari 2006, Hof Den Haag 26 januari 2020 en 29 maart 2017 en HR 8 februari 2019.
Auteur: Herman Kappelle.
Bron: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30 november 2021, ECLI:NLGHARL:2021:1111 en 111112
Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 14 december 2021
Samenvatting: X en Y hebben beiden pensioen in eigen beheer in Z BV. X is enig aandeelhouder in Z BV. Z BV vermindert geplaatste aandelenkapitaal en betaalt dit terug aan X door verrekening van lening en rekeningcourantvordering van X en Y. Dit leidt tot afkoop van het pensioen omdat X en Y zijn bevrijd van hun schulden aan Z BV en Z BV door de terugbetaling niet langer in staat is het pensioen (volledig) uit te keren, gelet op het na de terugbetaling resterende vermogen van Z BV.