Pensioenschade na niet rechtsgeldige wijziging streefregeling moet worden bepaald op basis van ten minste 4% rekenrente.

Datum: 24 december 2021 

Leestijd 8,5 minuten

 

Eenzijdige wijziging streefregeling in 2004  door een minimale rekenrente op te nemen, is niet rechtsgeldig. Pensioenovereenkomst uit 1984 blijft basis voor pensioenaanspraken. Voor de bepaling van de hieruit voortvloeiende schade moet worden uitgegaan van een rekenrente van ten minste 4%, ook al bepaalt de pensioenovereenkomst dat dit op basis van de actuele rekenrente gebeurt.

 

Streefregeling

X had een pensioen op basis van een zogenoemde streefregeling. Dat wil zeggen dat er een pensioenkapitaal is verzekerd op basis van een beoogd eindloonresultaat. De hoogte van de daadwerkelijke pensioenuitkering wordt pas op de pensioeningangsdatum bepaald aan de hand van het opgebouwde pensioenkapitaal en de op dat moment geldende tariefgrondslagen (rente en levensverwachting).

In de pensioenbrief van X stond: “Uitgaande van een schatting van de toekomstige koopsomtarieven voor lijfrente wordt de grootte van de verzekeringen zodanig bepaald dat op de hierna te melden pensioendatum het verzekerde kapitaal voldoende is ter verkrijging van het hierna omschreven ouderdoms- en weduwenpensioen”.
In 2004 werd hieraan toegevoegd: “Het bij deze berekening gehanteerde rentepercentage bedraagt 5,5%”. 

Het Gerechtshof Den Haag bepaalde in zijn uitspraak van 18 februari 2020 dat deze wijziging niet rechtsgeldig was overeengekomen. De hoogte van de schade die X daardoor leidt moest nog nader worden vastgesteld, onder andere op basis van door de pensioenverzekeraar te leveren gegevens.

 

Marktrente of fiscaal minimale rekenrente
Door de uitspraak van het Hof Den Haag bleef de door X in 1984 afgesloten pensioenovereenkomst van kracht. In die overeenkomst waren de ‘toekomstige koopsomtarieven’ het uitgangspunt voor de bepaling van het te verzekeren pensioenkapitaal. Deze tarieven baseert een verzekeraar op de actuele marktrente, die al enige jaren dramatisch laag is. Hoe lager de marktrente, hoe hoger de koopsom – en dus het verzekerde pensioenkapitaal – voor de beoogde pensioenuitkering op basis van een eindloonregeling.

In 2001 publiceerde de Belastingdienst een Besluit Fiscale behandeling van pensioenregelingen welke zijn verzekerd door middel van een kapitaalverzekering met pensioenclausule. Op basis van dit besluit kon het te verzekeren pensioenkapitaal op pensioeningangsdatum maximaal worden gebaseerd op een in 35 jaar op te bouwen ouderdomspensioen van 70% van het eindloon, inclusief de minimaal vereiste inbouw van de AOW. Uitgangspunt daarbij waren niet geïndexeerde pensioenuitkeringen en een tarief op basis van een netto rendement na pensioeningangsdatum van ten minste 4%. Voor de berekening van de premie die gedurende de opbouwfase nodig is om dit op basis van 4% rendement na pensioeningang bepaalde pensioenkapitaal te verzekeren, mocht worden uitgegaan van het geldende tarief voor kapitaalverzekeringen. Ook dit tarief bepalen verzekeraars aan de hand van de actuele marktrente.

De in 2004 aangebrachte wijziging vond zijn oorzaak in dit besluit, zij het dat de werkgever, op instigatie van de pensioenverzekeraar koos voor een rekenrente van 5,5%.

Door de uitspraak van het Hof Den Haag van 18 februari 2020 is dat percentage in ieder geval van tafel. Vraag waar het Hof zich vervolgens over buigt is, moet het de marktrente zijn zoals opgenomen in de nog steeds geldige pensioenovereenkomst uit 1984 of de sinds 2004 geldende fiscale rekenrente van ten minste 4%?

 

Invoering fiscaal minimum rekenrente betekent op zichzelf niet dat werkgever zich niet langer zou hoeven te houden aan afspraken uit 1984

Het Hof constateert dat de vraag of moet worden gerekend met de actuele rekenrente dan wel de fiscaal minimum rekenrente in beginsel afhangt van de uitleg van de pensioenovereenkomst 1984. De invoering van de fiscaal minimum rekenrente betekent volgend het Hof op zichzelf (dus zonder bijkomende omstandigheden) niet dat de werkgever zich niet langer zou hoeven te houden aan de in 1984 met X gemaakte pensioenafspraken. Er kunnen echter zwaarwegende omstandigheden zijn die dit anders maken. Het Hof stelt vast dat de pensioenverzekeraar bij de uitvoering van de door de werkgever afgesloten kapitaalverzekering niet bereid was en is een lagere rekenrente te hanteren dan het fiscale minimum vanwege de daaraan verbonden nadelige fiscale gevolgen.

Het Hof stelt voorop dat ook een streefregeling, zoals de pensioenovereenkomst 1984, moest voldoen aan een aantal bij wet- en regelgeving gestelde eisen om te kunnen profiteren van belangrijke fiscale voordelen, zoals de omkeerregel. Gelet op het grote financiële belang dat beide partijen hadden bij het verkrijgen en het behouden van deze fiscale voordelen, acht het Hof het zeer aannemelijk dat partijen te allen tijden zouden hebben gestreefd naar een pensioenovereenkomst die zou voldoen aan de daarvoor in de wet- en regelgeving gesteld eisen. Uit de stukken blijkt dat dit ook voor de pensioenverzekeraar een vereiste was.

Op grond hiervan acht het Hof het aannemelijk dat, ingeval van een wijziging van de bij wet- en regelgeving aan de pensioenregeling gestelde eisen om voor de fiscale voordelen in aanmerking te komen, beide partijen op dat moment akkoord zouden zijn gegaan met de in het kader hiervan (ook door de pensioenverzekeraar) vereiste aanpassing van de pensioenovereenkomst. Het betoog van X dat een pensioenovereenkomst die niet voldoet aan de fiscale regels die gelden voor de toepassing van de omkeerregel fiscaal en civielrechtelijk gewoon geldig is, doet daar volgens het Hof niet aan af en brengt het niet tot een ander oordeel. Het gaat er volgens het Hof immers om dat moet worden vastgesteld wat partijen in deze hypothetische situatie vermoedelijk zouden hebben gedaan en niet om de vraag of het juridisch mogelijk was om een pensioenovereenkomst te sluiten waarop de omkeerregel niet van toepassing is.

Het Hof oordeelt dan ook dat de door X geleden schade moet worden bepaald aan de hand van het doelvermogen dat X zou hebben opgebouwd uitgaande van de door de pensioenverzekeraar gehanteerde minimum rekenrente van 4,4% (de rente uit het besluit plus een kostenopslag).

Commentaar

Het verschil in doelvermogen op basis van de marktrente (het zogenoemde u-rendement dat al enig tijd negatief is) en een rekenrente van 4% is enorm. Het Hof verlaagt de in de – niet rechtsgeldig gewijzigde – pensioenovereenkomst opgenomen rekenrente van 5,5% naar de fiscaal minimale rekenrente en niet naar de in de pensioenovereenkomst opgenomen marktrente. Dat levert X in ieder geval een wat hoger pensioenkapitaal op. Maar het Hof stapt naar mijn mening wel heel gemakkelijk over de civiel juridische werkelijkheid heen. We kennen in Nederland het adagium ‘Pacta sunt servanda’, oftewel overeenkomsten strekken partijen tot wet. Zie ook artikel 3:296 lid 1 BW: "Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.".

Het Hof vindt kennelijk dat ‘uit de aard der verplichting’ volgt dat de werkgever niet gehouden kan worden aan de uit de pensioenovereenkomst voortvloeiende verplichting om het doelvermogen te baseren op de marktrente. En dat is volgens het Hof dan met name de fiscale behandeling. Ook daar valt wel wat op af te dingen. Het hiervoor genoemde besluit geeft de voorwaarden aan waaraan een kapitaalverzekering met pensioenclausule moet voldoen om tijdens de opbouwfase onder de zogenoemde omkeerregel te vallen, waardoor de premies niet tot het loon behoren en de uitkeringen alle volledig belast zijn. Een van die voorwaarden is dat partijen rekenen met een tarief op basis van een nettorendement na pensioeningangsdatum van ten minste 4%. Als niet aan deze fiscale voorwaarden zou zijn voldaan, was tijdens de opbouwfase sprake geweest van een belaste pensioenaanspraak zodat de premies in het jaar van betaling tot het loon behoorden. In dit geval dus vanaf 2004. Consequentie van een belaste pensioenaanspraak is echter dat de uitzondering van de omkeerregel niet van toepassing is en dus de hoofdregel geldt; aanspraak belast uitkeringen belastingvrij. Als de Belastingdienst in 2021 het standpunt zou innemen dat de omkeerregel niet van toepassing is, zou dat het voor X buitengewoon prettige effect hebben dat alle pensioenuitkeringen belastingvrij zijn, terwijl de termijnen om de aanspraak via een navorderingsaanslag alsnog te belasten grotendeels al voorbij zijn. De facto dus geen heffing over de aanspraak en ook niet over de uitkeringen. Om die situatie te voorkomen, is artikel 10, vierde lid Wet op de loonbelasting 1964 in het leven geroepen. Op grond van dit artikel worden uitkeringen uit een belaste aanspraak die tijdens de opbouwperiode ten onrechte niet in de heffing is betrokken, belast als ware het uitkeringen uit een vrijgestelde aanspraak. Dat betekent dus dat de pensioenuitkeringen alle volledig tot het belastbare box 1 inkomen behoren. Van het door het Hof geschetste ‘grote financiële belang dat beide partijen hadden en hebben bij het verkrijgen en behouden van deze fiscale voordelen’ is de facto dus geen sprake.

Zie verder ook HR 14 maart 2014,  en met name rechtsoverweging 3.5.3; “Ook de overweging van het hof in rov. 2.14 dat de Belastingdienst de omvangrijke dotaties achteraf niet zou hebben aanvaard, kan zijn beslissing niet dragen. De wijze waarop de dotaties fiscaalrechtelijk worden gewaardeerd is een kwestie die geheel losstaat van de rechtsgeldigheid van de toezegging.”

En Rechtbank Den Haag 28 november 2012,  met name rechtsoverweging 8: “[eiser] ziet er daarbij echter aan voorbij dat - naar de Staat, het Fonds en het ABP terecht hebben aangevoerd - artikel 38c Wet LB 1964 een regeling van fiscale aard is, die geen bindende voorschriften inhoudt waaraan civielrechtelijke VUT- en pensioenovereenkomsten moeten voldoen, maar "slechts" regels geeft met betrekking tot de fiscale behandeling van dergelijke overeenkomsten. Dat brengt mee dat de partijen bij een VUT- of pensioenovereenkomst vrij zijn om af te wijken van de fiscale voorschriften. De overeenkomst is in dat geval niet nietig of onverbindend. Het gevolg is "slechts" dat in dat geval geen aanspraak bestaat op een bepaalde (in de regel gunstige) fiscale behandeling van die overeenkomst.”

Ook Rechtbank Midden-Nederland 10 januari 2018, met name rechtsoverweging 4.9: “Op zichzelf zijn de door werkgever aangevoerde omstandigheden om uitvoering te geven aan de Wet Witteveen, de invoering van een marktconforme regeling en de wens om te komen tot harmonisering van de arbeidsvoorwaarden ter overbrugging van de onderlinge ongelijkheid tussen werknemers begrijpelijke overwegingen om te streven naar wijziging van het pensioenreglement c.q. de pensioenovereenkomst, maar kunnen niet zonder meer als zodanig zwaarwegend worden gekwalificeerd dat het individuele belang van eisers ten aanzien van de premie vrijstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken”.

Tenslotte: Ook bij de behandeling van de Wet fiscale behandeling pensioenen was de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer er duidelijk in dat de fiscale wetgeving de vrijheid van werkgevers en werknemers ten aanzien van de onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden niet aantast: “De fiscale wetgeving inzake pensioenen legt aan pensioenfondsen geen verbod op tot het streven naar bepaalde eindresultaten of het hanteren van bepaalde opbouwpercentages. Deze wet stelt uitsluitend grenzen aan datgene wat door de wetgever voor fiscale facilitering in aanmerking wordt gebracht” (Kamerstukken I 1999/00, 26 415, 63b). Zie ook Kamerstukken I 2004/05, 29 760, D, p. 22: “ Bepalend voor de vraag of de PSW van toepassing is, is […] evenmin de vraag of de regeling fiscaal gefaciliteerd is”.

Kortom: de overwegingen van het Hof zijn wat mij betreft wat (te) kort door de bocht. Zo gaat het Hof bijvoorbeeld ook in het geheel niet in op de vraag of en zo ja in welke mate, X in de hypothetische situatie dat hij om de gewenste fiscale behandeling van zijn pensioenregeling te krijgen mee zou moeten werken aan een wijziging van de pensioenovereenkomst, gecompenseerd zou moeten worden voor het hierdoor door hem geleden nadeel. Dat dit nadeel niet denkbeeldig is, bewijst deze procedure. Er loopt momenteel nog een aantal soortgelijke procedures waarbij dezelfde vraag aan de orde is. Ik ben zeer benieuwd naar de uitslag daarvan.

Auteur: Herman Kappelle.

Bron: Hof Den Haag 14 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2489

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 24 december 2021

Samenvatting: Eenzijdige wijziging streefregeling in 2004  door een minimale rekenrente op te nemen, is niet rechtsgeldig. Pensioenovereenkomst uit 1984 blijft basis voor pensioenaanspraken. Voor de bepaling van de hieruit voortvloeiende schade moet worden uitgegaan van een rekenrente van ten minste 4%, ook al bepaalt de pensioenovereenkomst dat dit op basis van de actuele rekenrente gebeurt.