Don't shoot the messenger

Don’t shoot the messenger! 

In het Weekblad fiscaal recht van 11 augustus 2016 schreef ik een artikel over de fiscale aspecten en de randvoorwaarden van de door de SER onderzochte varianten voor een nieuw pensioenstelsel. Mijn conclusie is dat het door de SER en het kabinet voorgestane stelsel, waarin sprake is van een degressieve opbouw, op basis van de gelijke behandelingswetgeving alleen mogelijk is als het de vorm krijgt van een premieovereenkomst met een voor alle deelnemers – ongeacht leeftijd – zelfde percentage van de pensioengrondslag als beschikbare premie. Op 23 augustus 2016 besteedde De Financiële Telegraaf aandacht aan mijn onderzoeksresultaten met een kort bericht. Naar aanleiding van dit bericht barstte de discussie op Twitter pas echt los. Daarbij blijkt er nog al wat misverstand te bestaan over hetgeen ik nu daadwerkelijk onderzocht en mijn conclusies daaruit. Tweets met kreten als; “Het is toch te zot om voor te stellen dat degressieve opbouw niet zou kunnen juridisch” en “Het gaat om de premie per dienstjaar. Pensioenopbouw is een farce! Daar zijn we het wel het toch wel over eens”; geven aan dat het door mij gemaakte onderscheid tussen de fiscaal juridische randvoorwaarden voor enerzijds een uitkeringsovereenkomst en anderzijds een premieovereenkomst niet door iedereen even goed is begrepen. Daarom licht ik in dit blog een en ander toe en breng ik de broodnodige nuance aan in de discussie. Want, zoals in ik mijn artikel ook aangeef, spreek ik geen inhoudelijk oordeel of persoonlijke voorkeur uit, maar ging ik alleen na hoe de door de SER onderzochte varianten zich verhouden tot de wet- en regelgeving op het gebied van gelijke behandeling. Don’t shoot the messenger!

Bij een degressieve opbouw bouwt een deelnemer in de pensioenregeling naarmate hij ouder wordt per dienstjaar steeds minder pensioen op. Omdat de jaarlijkse pensioenopbouw met het stijgen van de leeftijd steeds duurder wordt, kunnen de jaarlijkse kosten op deze manier min of meer gelijk blijven. Voor een jaarlijkse gelijke premie krijgt de deelnemer elke jaar minder pensioenopbouw. Daar is op zich niks mis mee.

De SER onderzocht twee varianten die voorzien in degressieve opbouw. De uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw en het persoonlijk pensioenvermogen met collectieve risicopremie. Bij deze laatste variant is geen sprake van een uitkeringsovereenkomst, maar van een premieovereenkomst.
De Pensioenwet definieert een uitkeringsovereenkomst als een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde pensioenuitkering. Het meest bekende voorbeeld hiervan is de middelloonregeling die voorziet in een opbouw per dienstjaar van, fiscaal maximaal 1,875%. Deze opbouw is voor iedere deelnemer – ongeacht leeftijd – elk jaar gelijk. De actuariële kosten stijgen per deelnemer per jaar. Een premieovereenkomst is volgens de Pensioenwet een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde premie die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een pensioenuitkering.
 

Pensioen is een arbeidsvoorwaarde. Daarom valt ook pensioen onder de Richtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep (Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000). Deze Richtlijn verwijst voor de betekenis van het woord “beloning” naar de toepassing van artikel 141 EG-verdrag. Dit artikel, inmiddels vernummerd tot artikel 157 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), gaat over de gelijke behandeling voor mannen en vrouwen. In het Barber-arrest (C-262/88, 17 mei 1990) bepaalde het Europese Hof van Justitie in rechtsoverweging 28 dat het begrip beloning in de zin van dit artikel alle huidige of toekomstige voordelen in geld of natura omvat, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald. Het feit dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, staat eraan niet in de weg, dat zij naar hun aard een beloning kunnen zijn in de zin van dit artikel. Dit oordeel herhaalt het HvJ in rechtsoverweging 28 van het Neath-arrest (C-151/91, 22 december 1993) en rechtsoverweging 22 van het Coloroll-arrest (C-200/91, 28 september 1994). 

Dat pensioen een beloning is in de zin van Richtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep en de hierop gebaseerde Nederlandse Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) staat dan ook niet ter discussie. De WGBL verbiedt direct en indirect onderscheid op basis van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden.

Bij de beoordeling van de vraag wat bij een pensioenregeling de arbeidsvoorwaarde – en dus de beloning in de zin van artikel 157 VWEU – is, is het onderscheid tussen een uitkeringsovereenkomst en een premieovereenkomst van wezenlijk belang. Bij een uitkeringsovereenkomst vormen de jaarlijks op te bouwen aanspraken de beloning in de zin van artikel 157 WVEU. In de hiervoor genoemde jurisprudentie van het HvJ zegt het Hof met zo veel woorden dat het feit dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald er niet aan in de weg staat sprake is van een beloning in de zin van het VWEU. De uitkeringen moeten met andere woorden voor jongeren en ouderen, die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren, hetzelfde zijn. Dat kan bij een uitkeringsovereenkomst alleen als het opbouwpercentage per dienstjaar voor alle deelnemers gelijk is. Op welke wijze deze worden gefinancierd (doorsneepremie of actuariële premie) en de hieruit voortvloeiende verschillen in premie op basis van leeftijd, zijn daarbij niet relevant. Het gaat erom dat de per dienstjaar op te bouwen pensioenaanspraken voor alle deelnemers hetzelfde zijn. 

Bij een premieovereenkomst is de beschikbare premie de aanspraak. Volgens vaste jurisprudentie van het College voor de rechten van de mens (v/h de Commissie gelijke behandeling) leidt het toekennen van een beschikbare premie ter grootte van een voor alle deelnemers zelfde percentage van de pensioengrondslag niet tot verboden onderscheid naar leeftijd (CGB 2005-137, 2006-177 en 2008-70). Juridisch volstrekt juist. De aanspraak (de premie) is voor iedereen – ongeacht leeftijd – hetzelfde. Er is geen leeftijd onderscheid. Economisch leidt dit natuurlijk wel tot een lager pensioenresultaat op pensioendatum voor ouderen dan voor jongeren. De oudere deelnemer kan voor de in een bepaald jaar ter beschikking gestelde premie minder pensioen inkopen dan zijn jongere collega die dezelfde premie krijgt. In zoverre is bij een dergelijke premieovereenkomst materieel ook sprake van een degressieve pensioenopbouw. Alleen zonder de problemen op basis van de WGBL die we bij een uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw wel hebben. Bij de premieovereenkomst met een voor iedereen gelijke premie, lopen we echter tegen een fiscale grens op. De premie mag fiscaal niet hoger zijn dan het op basis van het Staffelbesluit van de Staatssecretaris van Financiën geldende percentage voor het leeftijd cohort 20-24. Een voor alle deelnemers beschikbare premie op basis van dit percentage leidt echter tot een pensioenresultaat op pensioendatum dat fors lager is dan het fiscaal maximale middelloonresultaat. Aanpassing van deze fiscale grenzen kan echter zonder dat we rekening moeten houden met de WGBL.

Een uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw leidt wel tot onderscheid naar leeftijd en kan (dus) alleen maar als voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Dat wil, op grond van artikel 7, lid 1, onderdeel c WGBL, zeggen dat het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het College voor de rechten van de mens hanteert bij de beoordeling of hiervan sprake is consequent de volgende lijn. Een doel is legitiem als het voldoende zwaarwegend is dan wel beantwoordt aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk als het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid althans minder bezwaarlijk is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijke behandelingswetgeving. 

Het doel is de huidige vormgeving van het pensioenstelsel aan te passen om de financiële en maatschappelijke houdbaarheid van het stelsel te versterken. Daartoe moet het stelsel zich, volgens de staatssecretaris van SZW in de op 8 juli 2016 gepresenteerde Perspectiefnota Toekomst pensioenstelsel, aanpassen aan demografische, economische en maatschappelijke ontwikkelingen. Dit is op zich een legitiem doel dat geen discriminerend oogmerk heeft. Het middel waarmee men dit doel wil bereiken, is een degressieve opbouw. De staatssecretaris geeft in de Perspectiefnota aan dat zij de overstap op degressieve opbouw beschouwt als een passend en noodzakelijk middel om dit doel te bereiken. Een middel is echter alleen passend en noodzakelijk als er geen andere middelen zijn waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt waarbij er sprake is van geen of minder ongelijke behandeling.

Het op zich legitieme doel kan echter ook worden bereikt door een pensioenregeling de vorm te geven van een premieovereenkomst met een voor alle deelnemers zelfde percentage van de pensioengrondslag als beschikbare premie. Bij een dergelijke premieovereenkomst is op basis van vaste jurisprudentie geen sprake van ongelijke behandeling op basis van leeftijd. Het middel is met andere woorden niet noodzakelijk om de ongelijke behandeling die een uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw bevat te rechtvaardigen. Het feit dat bij het hanteren van het vaste percentage dat nodig is om een met het huidige middelloon vergelijkbaar pensioenresultaat te bereiken, fiscale bovenmatigheid ontstaat, is op zich geen reden om dit middel niet als passend en noodzakelijk, dan wel niet proportioneel te bestempelen. Zie hiervoor het oordeel CGB 2008-70. Voor het bij de uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw optredende leeftijdsonderscheid zie ik dan ook vooralsnog geen rechtvaardigingsgrond.

De enige optie waarmee het beoogde toekomstige pensioenstelsel vorm kan krijgen zonder in strijd te komen met de Europeesrechtelijke gelijke behandelingsregels is dan ook de premieovereenkomst met een voor alle deelnemers – ongeacht leeftijd – zelfde percentage van de pensioengrondslag als beschikbare premie. Aanpassing van de Pensioenwet en/of de WGBL is geen oplossing, omdat de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming zal moeten zijn en blijven met deze Europese wetgeving. Dat is de enige boodschap die ik heb willen brengen. Don’t shoot the messenger! 

 

24082016