The devil is in the details

The devil is in the details
Medezeggenschap OR; één woordje geschrapt; grote gevolgen

De Tweede Kamer behandelt momenteel het wetsvoorstel "Wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en de Pensioenwet in verband met de bevoegdheden van de ondernemingsraad inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen". Onlangs verscheen de Nota naar aanleiding van het verslag en een Nota van wijziging.

Het in de Nota van wijziging schrappen van het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse pensioenuitvoerders in het instemmingsrecht van ondernemingsraden, waardoor het instemmingsrecht gaat gelden voor elke wijziging van pensioenuitvoerder, trok de meeste aandacht. Wat mij betreft is dit echter niet de belangrijkste wijziging. Zoals mijn VU-collega Ivor Witte in FD PensioenPro van 17 maart 2016 aangaf, was het oorspronkelijke wetsvoorstel hoogstwaarschijnlijk in strijd met Europese Wetgeving omdat het een belemmering oplevert voor de vrije dienstverrichting voor de buitenlandse pensioenuitvoerders. De in de Nota van wijziging voorgestelde aanpassing waardoor dit onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse pensioenuitvoerders vervalt, is dan ook niet meer dan logisch.

De meest ingrijpende wijziging zit verstopt in een ogenschijnlijk simpele aanpassing. Het wetsvoorstel voorzag  in eerste instantie in instemmingsrecht van de OR op de pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst bevat immers de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van het pensioen. Dat de OR daarop instemmingsrecht heeft, is evident. De uitvoeringsovereenkomst dient er voor om de pensioenovereenkomst één op één te laten uitvoeren door een pensioenuitvoerder. In de ideale situatie bevat de uitvoeringsovereenkomst dus geen arbeidsvoorwaardelijke bepalingen die niet ook al in de pensioenovereenkomst staan. Als de OR instemmingsrecht heeft op de pensioenovereenkomst, hoeft dat dus niet ook voor de uitvoeringsovereenkomst. Maar die ideale situatie komt vrijwel niet voor. Daarom stelde de SER in zijn advies aan de regering voor om de OR ook instemmingsrecht te geven op eventuele arbeidsvoorwaardelijke aspecten van de uitvoeringsovereenkomsten. De regering nam dit advies over en stelde in eerste instantie voor om; “onder regelingen met betrekking tot een pensioenovereenkomst mede te verstaan regelingen opgenomen in een uitvoeringsovereenkomst die direct van invloed zijn op de pensioenovereenkomst”.

In de Nota van wijziging stelt de regering nu voor om het woordje “direct” te schrappen. De OR krijgt  instemmingsrecht op alle elementen van de uitvoeringsovereenkomst die het pensioenresultaat (kunnen) beïnvloeden. Een op het eerste gezicht kleine ingreep, met echter vergaande gevolgen.
De SER stelde nu juist voor om het instemmingsrecht van de OR te beperken tot de pensioenovereenkomst omdat daarin het arbeidsvoorwaardelijke aspect centraal staat. Op deze manier moest de discussie over de vraag of de huidige redactie “een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering” (ook) de uitvoeringsovereenkomst omvat, worden voorkomen. De pensioenovereenkomst is een overeenkomst tussen werkgever en werknemer. Daar heeft de OR uiteraard een rol. De uitvoeringsovereenkomst is een overeenkomst tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder. De werknemer is daarbij geen partij. De OR zou dus in beginsel ook geen rol hoeven  te hebben. Om dat onderscheid glashelder te maken, stelde de SER voor om, in plaats van “een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering” uit te gaan van “de pensioenovereenkomst”. Met daarbij de aanvulling dat als en voor zover de uitvoeringsovereenkomst arbeidsrechtelijke aspecten bevatte, de OR daarop instemmingsrecht zou moeten hebben.

Maar, door het schrappen van het woordje “direct” krijgt de OR nu instemmingsrecht op alle aspecten van de uitvoeringsovereenkomst die invloed hebben op het pensioenresultaat. En daarmee ligt de discussie over waar de grenzen hierbij liggen weer volledig open. We zijn weer terug bij af. Zoals Teun Huijg het in zijn reactie op het artikel in FD PensioenPro van 21 april haarfijn formuleerde wordt de facto vrijwel de gehele uitvoeringsovereenkomst instemming plichtig.
Wat dat betreft is het net zo als bij leeftijdsdiscriminatie. Als je maar lang genoeg doorredeneert, is er vrijwel altijd sprake van onderscheid naar leeftijd. Zo is het ook bij de uitvoeringsovereenkomst, vrijwel elke bepaling is uiteindelijk op de een of andere manier van invloed op het pensioenresultaat. Neem bijvoorbeeld het beleggingsbeleid. Dat bepaalt onder meer het indexatiepotentieel. En heeft dus indirect invloed op het pensioenresultaat. Krijgt de OR daar nu zeggenschap over? De gewenste duidelijkheid in de rol van de OR door een zuivere splitsing tussen pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst is van de baan. Het advies van de SER was helder en evenwichtig. Het wetsvoorstel na de Nota van wijziging niet meer.

230416