BND/Impectforce constructie werkt niet; DGA en ZZP'er in PPI kan veel eenvoudiger

BND/Impectforce constructie werkt niet;  DGA en ZZP’er in PPI kan veel eenvoudiger 

Op 14 januari jl. stond er een opmerkelijk bericht in FD PensioenPro. Brand New Day en het bedrijf Impectforce kondigden een samenwerking aan om voor zelfstandige ondernemers en directeuren-grootaandeelhouder pensioen in de tweede pijler mogelijk te maken.

Deze constructie houdt volgens dit bericht in dat de zzp’er en de dga het juridische eigendom van hun bedrijf overdragen aan een stichting van Impectforce, terwijl de ondernemer economisch eigenaar blijft. De stichting wordt aandeelhouder, de ondernemer krijgt certificaten. Daardoor zouden de dga en de zzp’er kunnen gaan deelnemen aan een collectieve dc-pensioenregeling bij de PPI van Brand New Day.
Ik heb zo mijn twijfels bij de (juridische) houdbaarheid en haalbaarheid van dit verhaal. Zowel voor de dga als voor de zzp’er

De dga is is geen werknemer in de zin van de Pensioenwet. Dat wil echter niet zeggen dat hij geen pensioen kan opbouwen. Hij geniet alleen niet de bescherming van de Pensioenwet. De in het bericht opgenomen stelling; “normaal gesproken staat de Pensioenwet deelname in de bedrijfspensioenregeling niet toe voor iemand met meer dan 10% van de aandelen in het bedrijf” is dan ook in zijn algemeenheid onjuist. Ook een dga kan deelnemen in de collectieve pensioenregeling van zijn bedrijf indien deze wordt uitgevoerd door een pensioenverzekeraar. Dit is anders indien een PPI de pensioenregeling uitvoert. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel PPI stelde de regering zich op het standpunt dat een PPI alleen pensioenregelingen in de zin van de Pensioenwet mag uitvoeren. 

De vraag is echter of de gekozen constructie dit oplost. Op grond van de Pensioenwet is een dga iemand die;
- persoonlijk houder is van ten minste 10% van de aandelen met stemrecht in de vennootschap die het pensioen toezegt;
- indirect persoonlijk houder is van ten minste 10% van de aandelen met stemrecht in de vennootschap die het pensioen toezegt; of
- houder is van certificaten van aandelen, uitgegeven door tussenkomst van een administratiekantoor waarvan hij voor een ten minste een tiende gedeelte in het bestuur is vertegenwoordigd en welke ten minste 10% van het geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigen en waaraan stemrecht is verbonden.
 

De enige manier waardoor een dga zijn status van niet-werknemer in de zin van de PW kan verliezen, is dus het overdragen van de volledige zeggenschap in zijn bedrijf. Ofwel door (het stemrecht op) de aandelen over te dragen, ofwel door geen zitting te nemen in het bestuur van het administratiekantoor dat de certificaten uitgeeft.

Ik vraag mij eerlijk gezegd sterk af of er dga’s zijn die hiertoe bereid zijn, louter en alleen vanwege het feit dat zij dan hun pensioen kunnen opbouwen in een PPI. Daarbij komt dat voor het zijn van werknemer in de zin van het BW meer is vereist dan alleen een overeenkomst met een werkgever. Er moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW. Uit de jurisprudentie blijkt dat daarbij gekeken moet worden naar criteria als; de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen, het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer.

In het bericht gaat Impectforce ervan uit dat door de overdracht van het juridisch eigendom formeel een gezagsverhouding ontstaat tussen de stichting en de ondernemer. Gezien het bovenstaande betwijfel ik dat. Zeker als ik iets verder op lees dat er juridische waarborgen zijn om de controle van de ondernemer over zijn eigen bedrijf zeker te stellen. Ik snap dat de ondernemer daar behoefte aan heeft. Maar dat leidt er mijns inziens nu juist toe dat er geen sprake is van een gezagsverhouding en een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW.

Het is van tweeën één; of er is sprake van een gezagsverhouding en ondergeschiktheid van de werknemer aan de stichting als werkgever, of er is sprake van economische zelfstandigheid van de ondernemer en (daardoor) geen arbeidsovereenkomst met de stichting.


De zzp’er is geen werknemer. Niet in de zin van de Pensioenwet en ook niet in de zin van het BW. Hij kan dan ook geen pensioen in de tweede pijler opbouwen. Om dit wel te kunnen, moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Daarbij gelden dezelfde criteria als hiervoor beschreven bij de dga. De zzp’er moet met andere woorden de volledige zeggenschap over zijn onderneming opgeven om aan de criteria te voldoen. Louter het overdragen van het juridische eigendom aan de stichting is mijns inziens niet voldoende. Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding en ondergeschiktheid.

Ook bij de zzp’er vraag ik me af of die bereid zullen zijn om hieraan te voldoen. Ook blijkt in zijn algemeenheid dat veel zzp’ers niet bereid of in staat zijn om een oudedagsvoorziening op te bouwen. Het vorig jaar gelanceerde “pensioenfonds voor zelfstandigen” kent nog maar een zeer beperkt aantal deelnemers. 

In het bericht staat dat de opzet is getoetst door DNB, die geen bezwaar zou hebben. Ik ben dan wel zeer benieuwd naar deze toets. Zeker omdat DNB doorgaans zeer terughoudend is met het vooraf innemen van een standpunt. 

 

Op basis van de informatie die ik uit het bericht kan achterhalen, vraag ik me sterk af op de opzet zoals daar beschreven, leidt tot het gewenste effect. Ik denk dan ook niet dat hiermee een zeer kansrijke markt ontstaat of kan worden aangeboord. Het toegankelijk maken van de PPI voor dga’s en zzp’ers kan beter en eenvoudiger door de oudedagsvoorziening van deze ondernemers als “arbeidsgerelateerd” als bedoeld in de EU-richtlijn 2003/41 te bestempelen. Een simpele aanpassing van de Wft is daarvoor voldoende. Zie het rapport dat het Expertisecentrum Pensioenrecht van de VU Amsterdam daarover uitbracht in november 2011.

290116