APF en terugwerkende kracht; spraakverwarring en indianenverhalen

APF en terugwerkende kracht; spraakverwarring en indianenverhalen

Met ingang van 1 januari 2016 kennen we een nieuwe pensioenuitvoerder. Het Algemeen Pensioenfonds. Op 22 december vorig jaar nam de Eerste Kamer, na een moeizaam wetgevend proces, de Wet en de Novelle Algemeen Pensioenfonds aan. Een APF mag echter alleen maar pensioenregelingen uitvoeren nadat DNB daarvoor een vergunning verleent. Een vergunning kan een APF pas aanvragen nadat het is opgericht en bestaat. En het verlenen van een vergunning kost enige tijd. Met andere woorden; vanaf 1 januari 2016  kan een APF worden opgericht, maar het mag nog geen activiteiten op de markt ontplooien tot het een vergunning heeft.

Tijdens de parlementaire behandeling gingen de Tweede en Eerste Kamer hierop in. Tijdens het wetgevend overleg op 25 november 2015 stelden een aantal Tweede Kamerleden de vraag of een vergunning voor een APF terugwerkende kracht kan hebben. Staatssecretaris Klijnsma was heel stellig in het antwoord. “Terugwerkende kracht kan niet bij deze wetgeving, dat moet helder zijn”
De Eerste Kamer kwam hier nog op terug en vroeg om een nadere toelichting. De staatssecretaris antwoordde;  “Het is niet mogelijk om een vergunning voor een algemeen pensioenfonds te laten terugwerken tot de datum waarop de vergunning is aangevraagd. Artikel 23 van de Pensioenwet schrijft voor dat een werkgever een pensioenovereenkomst onmiddellijk onderbrengt bij een pensioenuitvoerder vanaf het moment dat een werknemer pensioenaanspraken verwerft. Daar zou dan niet aan zijn voldaan tot het moment dat de vergunning is verstrekt
”. Naar aanleiding van een opmerking van VVD-senator Van de Ven, dat artikel 23 Pensioenwet een verplichting inhoudt voor de werkgever en niet voor de pensioenuitvoerder, nuanceerde de staatssecretaris haar standpunt enigszins en antwoordde dat een APF afspraken kan maken met partijen die een collectieve waardeoverdracht naar het algemeen pensioenfonds overwegen over de datum waarop de collectieve waardeoverdracht wordt geëffectueerd, inclusief de eventuele terugwerkende kracht van de collectieve waardeoverdracht. Zij gaf daarbij aan dat het uiteindelijk aan DNB is om al dan niet in te stemmen met de voorgenomen waardeoverdracht, inclusief de voorgenomen datum van die waardeoverdracht. Het lijkt haar wenselijk dat DNB hiervoor dan expliciet toestemming geeft. In hoeverre dat wenselijk is, laat ik even in het midden, maar ik constateer wel dat daarvoor wetswijziging noodzakelijk is. Op grond van artikel 84 Pensioenwet is een liquiderend pensioenfonds verplicht tot waardeoverdracht van de opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten aan een andere pensioenuitvoerder. Het voornemen tot deze waardeoverdracht moet het overdragende pensioenfonds schriftelijk melden bij DNB. De waardeoverdracht mag pas worden geëffectueerd indien DNB niet binnen drie maanden na deze melding een verbod oplegt. Er is dus geen expliciete instemming van DNB nodig voor een dergelijke waardeoverdracht. Als DNB geen expliciet verbod oplegt en bijvoorbeeld niets van zich laat horen, mag het liquiderende pensioenfonds de waarde van de opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten na drie maanden aan de andere pensioenuitvoerder overdragen.

DNB plaatste inmiddels, in de lijn van de eerdere reactie van de staatssecretaris, een Q&A op zijn site. De vraag luidt of het is toegestaan om na beëindiging van een lopende uitvoeringsovereenkomst tussen een werkgever en een verzekeraar of een pensioenfonds, tijdelijk een uitvoeringsovereenkomst af te sluiten die alleen de risicopensioenen onderbrengt en de opbouw van kapitaalpensioen later nadat een APF een vergunning heeft gekregen, met terugwerkende kracht in te kopen bij dat APF? Het antwoord is; “Nee, dat is niet toegestaan. De pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer blijft bestaan en zou dan tijdelijk niet volledig zijn ondergebracht. Dat is in strijd met artikel 23 Pensioenwet”.

Dit antwoord is natuurlijk even juist als weinig verrassend. Op grond van artikel 23 PW is een werkgever verplicht om een pensioenovereenkomst onmiddellijk na het afsluiten daarvan op basis van een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Het kan dus niet zo zijn dat er pensioenaanspraken zijn op basis van een pensioenovereenkomst die niet volledig zijn gedekt bij een pensioenverzekeraar of pensioenfonds. Daarover geen enkel misverstand.

Maar dat was niet de vraag. De vraag is of een pensioenfonds dat besluit om per 1 januari 2016 in liquidatie te gaan, in de loop van 2016, nádat APF een vergunning heeft verkregen, met dit APF een uitvoeringsovereenkomst kan afsluiten waarin ze afspreekt dat het APF – inmiddels in het bezit van een vergunning – de pensioenaanspraken en pensioenrechten met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 van het pensioenfonds in liquidatie overneemt. Het grote voordeel daarvan is dat het liquiderende pensioenfonds over 2016 ontheffing kan krijgen voor het indienen van de staten bij DNB als er geen technische voorziening meer op de balans staat vanaf de eerste dag van de verslagperiode. Door de overdracht met terugwerkende kracht tot 1 januari te laten plaatsvinden, voldoet het liquiderende pensioenfonds aan deze voorwaarde. 
Er is geen sprake van een periode waarin de pensioenverplichtingen niet volledig zijn ondergebracht, zoals artikel 23 PW voorschrijft. Zoals DNB zelf schrijft in zijn brochure “Liquidatie Pensioenfonds, Het toezicht van DNB op de liquidatie van uw Pensioenfonds” uit november 2014 blijft een pensioenfonds tijdens het gehele liquidatieproces onder toezicht van DNB staan en blijven de eisen uit de Pensioenwet onverkort gelden. Dat is uiteraard volkomen juist en daarom is het pensioenfonds tot het moment van de daadwerkelijke waardeoverdracht nog uitvoerder als bedoeld in artikel 23 PW voor de volledige pensioenovereenkomst. Na de waardeoverdracht is dat het APF, zij het met terugwerkende kracht tot 1 januari. Er is dus geen sprake dat de pensioenovereenkomst (gedeeltelijk) tijdelijk niet zou zijn ondergebracht bij een pensioenuitvoerder.

Een dergelijke procedure komt overigens al met enige regelmaat voor bij collectieve waardeoverdrachten op basis van artikel 84 PW van een liquiderend pensioenfonds naar een pensioenverzekeraar. Het verschil is alleen dat deze op 1 januari van het betreffende jaar al over  een vergunning beschikte. Ook komt het regelmatig voor dat een werkgever een nieuwe pensioenovereenkomst afsluit met zijn werknemers die hij met terugwerkende kracht laat ingaan en onderbrengt bij een pensioenuitvoerder. Tijdens de parlementaire behandeling van de Pensioenwet gaf de regering aan dat het niet de bedoeling was om het onmogelijk te maken een pensioenregeling met terugwerkende kracht overeen te komen of te wijzigen. VVD-senator Van de Ven wees hier fijntjes op in zijn mondelinge inbreng bij de behandeling van de wet APF. 

Kortom,  Kamer, staatssecretaris en DNB praatten langs elkaar heen en hadden het niet over hetzelfde. Dat leidt tot spraakverwarring, misverstanden en inmiddels indianenverhalen op – met name – de social media. Ik concludeer dat het onderbrengen van een pensioenregeling met terugwerkende kracht tot datum oprichting APF gewoon kan. Daarin voel ik mij gesterkt door de laatste opmerkingen van de staatssecretaris in de Eerste Kamer die ik hiervoor aanhaalde.

140116